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发布日期:2016-07-27 作者: 点击:

企业在自主研制和首次公开销售新产品前,应当做“技术自由实施的尽职调查(FTO)”。有的专利权人因为不熟悉专利法,思想中会存在两个误区:其一,自主研发的产品不存在抄袭,因此不会侵犯第三人知识产权;其二,本企业是光明正大的专利权人,自己实施自己的专利,不可能侵犯第三人专利权。如果不改变这两个错误认识,非常可能带来严重后果。


“对一项技术的自由实施(Freedom to Operate 或 FTO)指的是实施人可在不侵犯他人专利权的前提下对该技术自由地进行使用和开发,并将通过该技术生产的产品投入市场。广义的自由实施(FTO)还包括实施该技术时不违反其它法律法规的规定。而所谓的自由实施(FTO)尽职调查则是指对实施该技术是否可能侵犯他人专利权和违反其他法律法规的规定而进行的调查和研究。” [12] 专利法保护申请在先的发明创造。实施在后的发明创造即使是独立研发且不存在抄袭的情况也可构成侵权,这是专利法不同于著作权法的特别之处。由此可见,任何研发、创新行为,都要事先查新,都应有技术自由实施尽职调查(FTO)的意识,否则有可能白白浪费研发经费、耽误宝贵的时间。


“专利法律权利的自由运作调查就是确认自由使用目标专利的技术不侵犯第三方专利权。专利权是一种阻止别人使用其专利的权利,而不是一种自由任意使用的权利。也就是说,专利权人拥有某项技术的专利权,不代表其能自由地,不受限制地使用该技术,其技术仍有可能录入其他专利的保护范围。”[13] 根据我国专利法和相关司法解释的规定 [14],在专利侵权诉讼中,被告以实施自己的专利作为抗辩的,人民法院不予支持;换句话说,实施自己的专利也可能侵犯第三方的专利权。其理由是,己方被授予的专利,可能因为审查员在检索现有技术和抵触申请时没有查出实质相同的在先专利。实质相同的在先的专利权人既有权以缺少“新颖性和创造性”为理由申请宣告在后专利无效,也可以直接起诉至法院要求在后专利权人承担侵权责任。


新产品的自主研发前要先做 FTO,否则有可能导致研发成果在重复别人的专利技术、新品研制成功也不能上市。反过来说,FTO 也会促进研发,因为第三方的专利文献和现有技术,是可资借鉴的重要资源,研发行为站在巨人的肩膀上,可以取得事半功倍的效果。此外,研发前做 FTO,还可以捕捉到第三方专利布局中的漏洞,做出巧妙的规避设计。这样一来,既可以合法借鉴前人的技术成果,又可以巧妙地规避专利权利要求的保护范围。


不但研发前要做 FTO,在研发后、新品上市前还要再做一次 FTO。其理由是:己方研发过程可能是秘密的,研发成果也没有申请专利;可是在将科技成果转化成产品需要一个时间周期,在这个过程中可能有第三方在国内申请了专利,也可能有第三方在产品的目标市场申请了专利。因此,研发FTO和新品上市前的 FTO 都有必要做,而且操作的方法基本相同。此外,关于新品上市前技术自由实施尽职调查(FTO)的范围,除了整个的产品和方法之外,部件、半成品、外联写作厂商也可能在尽职调查的范围内。[15] 为实施新技术、制造新产品而购买关键设备时,也要组织 FTO。拥有诸多专利权的高新技术企业在上市前,特别是在创业板上市前,一定要针对拳头产品认真作 FTO,否则一旦在上市过程中出现权利侵权投诉,现做 FTO 是来不及的,现做的 FTO 报告的说服力,通常也没有事前做的报告说服力强。


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